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Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz; Stand: 18.11.2021

Aktuelle Kurz-Information 38: 3G-Zutrittsregel im bayerischen öffentlichen Dienst

Stichwörter: 3G am Arbeitsplatz - COVID-19-Pandemie - Genesenennachweis, Beschäftigte - Impfnachweis, Beschäftigte - Testnachweis, Beschäftigte - Zutrittskontrolle | Stand: 15. November 2021


Was sind die Kernaussagen dieser Aktuellen Kurz-Information?

  • Wenn bayerische Dienstherren und öffentliche Arbeitgeber 2G- oder 3G-Nachweise ihrer Beschäftigten prüfen müssen, dürfen sie das Ergebnis im erforderlichen Umfang auch dokumentieren.
  • Im Rahmen einer 3G- oder 3G plus-Zutrittsregel dürfen sie dabei festhalten, ob eine betroffene Person weiter Tests beibringen muss.
  • Dienstherren oder Arbeitgeber dürfen Impf-, Genesenen- oder Testnachweise ihrer Beschäftigten ansehen, nicht jedoch aufbewahren.

Die bayerische "Krankenhaus-Ampel" steht seit dem 9. November 2021 "auf Rot". Nach den derzeit geltenden Regelungen der Vierzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (14. BayIfSMV) gilt damit auch bei den bayerischen Behörden und Verwaltungen weithin "3G am Arbeitsplatz". Dies bedeutet, dass betroffene Beschäftigte zu geschlossenen Räumen in ihrer Dienststelle nur dann Zutritt erhalten dürfen, wenn sie im Sinne des § 2 Nr. 2, 4, 6 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) geimpft, genesen oder getestet sind. In der Folge erreichen mich derzeit vielfach Anfragen, auf welcher Rechtsgrundlage bayerische Dienstherren und öffentliche Arbeitgeber im Rahmen einer "Zutrittskontrolle" in Impf-, Genesenen- oder Testnachweise von Beschäftigten Einsicht nehmen und das dabei erlangte Wissen dokumentieren dürfen.

1. Ausgangslage

Zu der Thematik "Verarbeitung des COVID-19-Impfstatus im bayerischen öffentlichen Dienst" habe ich am 4. November 2021 ein Arbeitspapier veröffentlicht. Dieses Arbeitspapier stellt unter seiner Nr. 1 allgemein den datenschutzrechtlichen Rahmen dar, welcher bei der Verarbeitung des Impf- oder Genesenenstatus Beschäftigter durch bayerische Dienstherren und öffentliche Arbeitgeber zu beachten ist.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Angaben zum Impf- oder Genesenenstatus Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 4 Nr. 15 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) sind und damit zu den besonderen Kategorien personenbezogener Daten nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO gehören. Vergleichbares gilt für Testnachweise, da diese Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand der betroffenen Person (infiziert oder nicht infiziert) zulassen. Eine Verarbeitung von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen Beschäftigter durch Dienstherren und Arbeitgeber ist daher nur erlaubt, wenn eine Verarbeitungsbefugnis nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO und (außerdem) ein Zulässigkeitstatbestand nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO (jeweils gegebenenfalls in Verbindung mit nationalem Durchführungsrecht) dies zulassen.

2. Verarbeitung auf Grundlage einer gesetzlichen 2G-, 3G- oder 3G plus-Zutrittsregelung

In meinem Arbeitspapier habe ich unter Nr. 4 ausgeführt, dass bayerische Dienstherren und öffentliche Arbeitgeber auf Grundlage der jeweils geltenden Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung befugt sein können, den Impf- oder Genesenenstatus ihrer Beschäftigten in Bezug auf COVID-19 zu verarbeiten. Für Testnachweise gilt Entsprechendes. Eine Verarbeitungsbefugnis kann insbesondere bestehen, wenn ein Dienstherr oder Arbeitgeber als Anbieter, Veranstalter oder Betreiber zur Überprüfung von vorzulegenden Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen verpflichtet ist. Derzeit normiert § 3 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV eine solche Überprüfungspflicht. Rechtsgrundlage für die damit zusammenhängenden Datenverarbeitungen ist Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. c, Art. 9 Abs. 2 Buchst. i DSGVO jeweils in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV.

Eine Überprüfungspflicht für Dienstherren und Arbeitgeber sowie eine damit zusammenhängende Verarbeitungsbefugnis besteht freilich nur, soweit für die betroffenen Beschäftigten - etwa im Rahmen einer 2G-, 3G- oder 3G plus-Zutrittsregelung - eine entsprechende gesetzliche Nachweispflicht eingreift. Ob und gegebenenfalls auf welche Beschäftigte diese Voraussetzung zutrifft, haben Dienstherren oder Arbeitgeber vor Beginn der Datenverarbeitung anhand der jeweils gültigen Fassung der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung sorgfältig zu prüfen und im Rahmen ihrer Rechenschaftspflicht (Art. 5 Abs. 2 DSGVO) zu dokumentieren. So gilt etwa für Beschäftigte "mit Kundenkontakt" an bayerischen Hochschulen eine 3G-Nachweispflicht bereits seit dem 19. Oktober 2021, vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Sätze 3 und 4 14. BayIfSMV.

Im Falle einer "landesweit stark erhöhten Intensivbettenbelegung" - wenn und solange also die bayerische Krankenhaus-Ampel "auf Rot" steht - sieht § 17 Satz 2 Nr. 4 14. BayIfSMV für Betriebe mit mehr als zehn Beschäftigten grundsätzlich eine recht umfassende 3G-Zutrittsregelung im Hinblick auf geschlossene Räume vor. Diese Regelung gilt für Beschäftigte, die während ihrer Arbeitszeit Kontakt zu anderen Personen haben können und die nicht bereits nach anderen Vorschriften der Vierzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung einer 2G-, 3G-, oder 3G plus-Zutrittsregelung unterliegen. Der Begriff des "Betriebes" soll nach der amtlichen Begründung zu dieser Vorschrift grundsätzlich auch "Behörden und Verwaltungen" umfassen. Hinsichtlich der Überprüfung der vorzulegenden Nachweise gilt § 3 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV entsprechend, vgl. § 17 Satz 2 Nr. 4 Halbsatz 2 14. BayIfSMV.

3. Hinweise zur Umsetzung der Überprüfungspflicht

Konkrete Vorgaben, wie die Überprüfungspflicht innerhalb bayerischer Dienststellen im Einzelnen umzusetzen ist, enthält die Vierzehnte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung nicht.

Die Umsetzung dieser Pflicht obliegt zunächst dem Dienststellenleiter. Dieser kann die damit zusammenhängenden Aufgaben allerdings delegieren. Öffentliche Stellen haben insoweit einen gewissen Umsetzungsspielraum. Dabei haben sie freilich die allgemeinen datenschutzrechtlichen Verarbeitungsgrundsätze zu beachten. Insbesondere ist der Umfang der Verarbeitung einschließlich der Speicherdauer personenbezogener Daten auf das für den Verarbeitungszweck erforderliche Maß zu beschränken (Grundsätze der Datenminimierung und der Speicherbegrenzung, vgl. Art. 5 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO). Bei 3G- oder 3G plus-Zutrittsregelungen ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich die Entscheidung der betroffenen Person ist, ob sie die Nachweiserfordernisse "durch Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises oder durch Vorlage der Testnachweise" erfüllt. Auf Grundlage des § 3 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV können Beschäftigte insoweit daher (nur) aufgefordert werden, einen dieser Nachweise vorzulegen.

Die Verarbeitung muss zudem in einer Weise erfolgen, die die Integrität und Vertraulichkeit der personenbezogenen Daten gewährleistet (Art. 5 Abs. 1 Buchst. f DSGVO). Ferner haben bayerische öffentliche Stellen gemäß Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Bayerisches Datenschutzgesetz (BayDSG) bei der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DSGVO - und damit auch bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten - "angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Personen vorzusehen." Verantwortliche müssen diese Maßnahmen in dem Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 DSGVO darstellen (Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BayDSG).

Vor diesem Hintergrund empfehle ich generell, den mit der Überprüfung der Nachweise befassten Personenkreis möglichst klein zu halten. Soweit vorhanden, kann die Überprüfung der vorzulegenden Nachweise etwa durch einen Pforten- oder Sicherheitsdienst erfolgen. Ferner können, dem Rechtsgedanken des Art. 103 Satz 2 Bayerisches Beamtengesetz folgend, ausgewählte Beschäftigte insbesondere der Personalstelle mit dieser Aufgabe betraut werden.

Die Überprüfung der Nachweise von Beschäftigten auf unmittelbare Fachvorgesetzte zu delegieren, ist aus Datenschutzsicht demgegenüber nicht zu empfehlen, da hierdurch der mit der Überprüfung der Nachweise befasste Personenkreis regelmäßig (teils erheblich) erweitert wird. In der Regel ist eine solche Delegation nur dann hinzunehmen, wenn die betreffende öffentliche Stelle - insbesondere aufgrund ihrer Größe - die Umsetzung ihrer gesetzlichen Überprüfungspflicht nicht anderweitig gewährleisten kann. Dies hat der jeweilige Verantwortliche eigenständig zu prüfen.

Unabhängig von der Frage, wer für die Überprüfung der Nachweise intern zu ständig ist, gilt in Anbetracht des Grundsatzes der Datenminimierung jedenfalls: Ausreichend ist im Rahmen der "Zutrittskontrolle" zunächst eine Sichtprüfung der Nachweise. Dokumentiert werden darf in diesem Zusammenhang, dass und wann eine Überprüfung stattgefunden hat. Legen Beschäftigte einen Impf- oder Genesenennachweis vor, kommt der Dienstherr oder Arbeitgeber im Hinblick auf diese Beschäftigten seiner Überprüfungspflicht grundsätzlich durch einmalige Sichtkontrolle des Nachweises nach. Im Rahmen von 3G- oder 3G plus-Zutrittsregelungen dürfen Dienstherren oder Arbeitgeber dann festhalten, dass die betreffenden Beschäftigten nicht mehr der Pflicht zur Vorlage eines Testnachweises unterliegen. Dokumentiert werden darf ferner die Gültigkeitsdauer von Test- oder Genesenennachweisen, da nach Ablauf der Gültigkeit das Vorliegen eines 2G- oder 3G-Nachweises erneut überprüft werden muss. Die entsprechende Dokumentation sollte gesondert außerhalb der Personalakte geführt werden. Sie ist gegen unbefugten Zugang hinreichend zu sichern und zu löschen oder zu vernichten, sobald ihre Vorhaltung für die gesetzlich zulässigen Zwecke nicht mehr erforderlich ist.

Zur Erreichung des Verarbeitungszwecks nicht erforderlich und damit unzulässig ist die Aufbewahrung der vorgelegten Impf-, Genesenen- oder Testnachweise sowie entsprechender Kopien durch Dienstherren oder Arbeitgeber. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass § 3 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV eine zweiwöchige Aufbewahrung nur für eigene Testnachweise von "Anbietern, Veranstaltern und Betreibern" vorsieht. Für die Testnachweise von Beschäftigten gilt diese Aufbewahrungspflicht gerade nicht - auch hier bleibt es bei einer (reinen) Überprüfungspflicht.

Bei der konkreten Ausgestaltung und Umsetzung der Überprüfungspflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV empfehle ich dringend, den behördlichen Datenschutzbeauftragten der jeweiligen öffentlichen Stelle frühzeitig und umfassend einzubinden.

4. Fazit

Soweit Dienstherren und öffentliche Arbeitgeber nach den Regelungen der Vierzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zur Überprüfung der vorzulegenden 2G-, 3G- oder 3G plus-Nachweise ihrer Beschäftigten verpflichtet sind, dürfen sie in diese Nachweise Einsicht nehmen und die "Sichtprüfung" gegebenenfalls in erforderlichem Umfang dokumentieren. Im Rahmen von 3G- oder 3G plus Regelungen darf dabei festgehalten werden, ob für Beschäftigte weiterhin eine "Testnachweispflicht" besteht oder nicht. Dienstherren oder Arbeitgeber dürfen die vorgelegten Impf-, Genesenen- oder Testnachweise nicht aufbewahren - auch nicht in Form einer Kopie.

Zu dienst- und arbeitsrechtlichen Fragestellungen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, kann ich mich im Rahmen meiner gesetzlichen Zuständigkeit nicht äußern.

  1. Bayerischer Landesbeauftragter für den Datenschutz, Verarbeitung des COVID-19-Impfstatus im bayerischen öffentlichen Dienst , Internet: https://www.datenschutz-bayern.de, Rubrik "Corona-Pandemie".[Zurück]
  2. Eingeführt wurde diese Regelung durch die Verordnung zur Änderung der Vierzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 14. Oktober 2021, BayMBl. Nr. 733. [Zurück]
  3. Vgl. BayMBl. 2021 Nr. 773, S. 7. [Zurück]
  4. Vgl. BayMBl. 2021 Nr. 734, S. 4. [Zurück]